认购协议是否属于商品房买卖合同

张某过后相识到，房地产公司并未取得该商品房预售允许证。

　　同年10月9日，张某患病需要用钱，要求与房地产公司排除认购协议书，退还认购金，被房地产公司拒绝，房地产公司认为张某单方排除合同属于违约，认购金属于定金不该当返还。

张某无奈，向法院提告状讼。

　　法庭审理历程中，法官认为，两边应否排除认购协议，需要解决两个问题。

　　开辟商在不具备售房资格环境下签署的售房合同是否有用?我国都会房地产办理法第45条规定，商品房预售，该当切合向县级以上人民当局房产办理部分管理预售挂号，取得商品房预售允许证实的前提。

《商品房贩卖办理措施》第22条规定:“不切合商品房贩卖前提的，房地产开辟企业不得贩卖商品房，不得向买受人收取任何预订款性子用度。

”据此，房地产公司在未取得预售资格的环境下签署合同,收取认购款违背了法令的强制性规定，属于不正当举动。

按照合同法第52条的规定，违背法令强制性规定的合同无效。

　　当事人缴纳的认购款是否属于定金?本案房地产公司认为张某所交的认购款为定金，在张某违约时不予返还。

法庭审理中，法院对该意见不予支撑，依据在于:第一，定金作为法定担保方式，需要在合同中明确约定。

而本案认购协议书中，并没有明确约定认购款为定金。

第二，定金担保方式的责任负担应是两边的。

交付定金一方在不履行约按时定金将不予以返还，收受定金一方违约时应双倍返还定金。

本案认购书中仅约定购房者违约时认购款不予返还，却未约定房地产公司一方的责任。

第三，定金的数额不能超出法令规定。

担保法第91条规定，定金的数额不得凌驾主合同标的额的20%。

而本案中张某所交的15.5万元认购款已到达整个购房款的40%。

我国按揭贷款的首付额度是总房款的30%，张某所交金钱已超出首付额度。

张某根据合同约定交付了首付款，房地产公司开具了收条，应将认购款认定为购房款。

在认定合同无效时，应将该购房款予以返还。

　　法院经审理后讯断:张某与房地产公司签署的认购协议书无效，房地产公司应于讯断生效10日内返还张某所交认购款。